Capítulo XIX: la joya escondida del TLCAN

Hace unos días, el representante comercial de Estados Unidos presentó al Congreso de ese país un documento que contiene los objetivos en la renegociación del TLCAN. Cada uno de los temas, motivo de análisis, se irán abordando en esta columna durante las próximas semanas. La primera reflexión es sobre el Capítulo XIX, el único capítulo del texto vigente que la administración estadounidense tiene el objetivo de eliminar completamente.

No existe un texto similar en ningún instrumento internacional. Nació de un compromiso entre Estados Unidos y Canadá cuando negociaron su primer TLC en 1989. Canadá buscaba la eliminación total de la aplicación de medidas antidumping y compensatorias (por subsidios) entre ambos países. El compromiso que se alcanzó fue mantener las leyes en esta materia, pero con la posibilidad de que los exportadores e importadores pudiesen recurrir a una instancia distinta a los tribunales nacionales. Posteriormente, cuando se negoció el TLCAN, los países acordaron mantenerlo y, de hecho, mejorarlo.

El capítulo XIX establece un mecanismo de solución de controversias mediante el cual un particular afectado por la imposición de una cuota antidumping o compensatoria puede recurrir a un panel binacional en lugar de a los tribunales nacionales. Dicho panel se integra por cinco árbitros nacionales de los dos países involucrados y tiene facultades para confirmar la resolución de la autoridad o devolverla a la misma para que se corrija. Con casi 150 decisiones, es hoy el único mecanismo de solución de controversias en operación pactado en un acuerdo regional.

La posición de México y Canadá sobre el particular no debiera ser fundamentalista. El capítulo XIX fue cardinal para llegar a un acuerdo en 1989 y en 1994, México también consideró importante su inclusión. Pero los balances en una renegociación cambian y se debe realizar una evaluación crítica después de más de 20 años de funcionamiento. Dicha evaluación involucra reconocer las deficiencias en su funcionamiento frente a los beneficios que tendría mantener el mismo. Al respecto, se pueden identificar cinco grandes temas: infraestructura, decisiones, plazos y alternativas ante su eliminación. A continuación algunos apuntes sobre cada uno de ellos.

En lo que toca a infraestructura. El capítulo XIX operó solo durante muchos años, gracias a la buena voluntad y compromiso de algunos funcionarios y el personal del secretariado de cada uno de los tres países quienes, con nulo apoyo y escasos recursos, han hecho milagros para que siga funcionando.

Decisiones. El primer dato importante es que, en los últimos años, la gran mayoría de las decisiones de paneles solicitados por exportadores estadounidenses o mexicanos han sido dictadas por unanimidad. Esto es un indicador favorable de las sinergias positivas creadas entre panelistas de distintas nacionalidades, así como de su imparcialidad. Aunque ninguna instancia jurisdiccional puede juzgarse con base en quienes resultaron favorecidos, lo cierto es que en los últimos años, empresas estadounidenses utilizaron exitosamente el mecanismo, ya que en todos los casos en que recurrieron a esta instancia lograron la eliminación o reducción de la cuota. Por su parte, empresas mexicanas que recurrieron al mecanismo no obtuvieron la eliminación ni la reducción de la cuota aplicada en su contra. En cuanto al fondo, aunque existen algunas decisiones que dejan mucho que desear sobre su solidez jurídica, lo cierto es que no ha habido ningún caso exitoso desde la entrada en vigor del TLCAN ante el mecanismo del Comité de Impugnación Extraordinario, previsto para los casos en que un panel exceda sus facultades.

En cuanto al tiempo entre la solicitud del panel y el cumplimiento de su decisión, esto es la eliminación, modificación o confirmación de la cuota, en los últimos 10 años se tienen casos que duraron 665 días mientras otros duraron alrededor de 1,460. Estos números pueden verse bajo la perspectiva de los plazos de la OMC, donde para obtener una decisión favorable transcurre un periodo promedio de 675 días, el cual puede ser de hasta aproximadamente más del doble de este plazo si se incluye la fase de cumplimiento.

La evaluación deberá incluir necesariamente qué alternativas quedarían ante la eliminación del capítulo. En primer lugar perderían los exportadores de los tres países, quienes ya no podrían invocar el mecanismo sino que tendrían que recurrir a tribunales nacionales y/o pedir a su gobierno iniciar un caso ante la OMC. En segundo lugar, y aún más importante, sería la pérdida de la característica fundamental que hace al capítulo XIX único frente a otras instancias internacionales. Esto es, que el fallo de un panel binacional, al igual que un tribunal nacional de cualquiera de los tres países, debe cumplirse de manera retroactiva. Esto significa que en caso de que se determine la reducción o eliminación de la cuota antidumping o compensatoria, el país perdedor deberá devolver todas las cuotas pagadas indebidamente durante la vigencia de la cuota declarada ilegal.

Que la retórica simplista sobre la eliminación de este capítulo no contamine la discusión seria. La eliminación de este capítulo es una de las variables en la negociación cuyos balances, por ahora, son difíciles de identificar. Lo único cierto es que el mecanismo del capítulo XIX es único. Representa la verdadera integración regional desde el punto de vista jurídico, con abogados mexicanos revisando resoluciones dictadas conforme al derecho estadounidense y canadiense, así como abogados estadounidenses y canadienses revisando resoluciones dictadas conforme al derecho mexicano. Es la joya escondida del TLCAN.